Der Verfassungsgerichtshof hat entschieden

© Frank Wagner

Mit Erkenntnis vom 15.10.2016 hat der Verfassungsgerichtshof entschieden, dass das österreichische Glücksspielmonopol allen vom EuGH aufgestellten Erfordernissen entspreche.

Der Verfassungsgerichtshof folgt nicht der vom Obersten Gerichtshof vertretenen Rechtsauffassung, wonach das österreichische Glücksspielmonopol aufgrund der Nichteinhaltung eines maßvollen Werbemaßstabs durch die Konzessionäre im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union unionsrechtswidrig ist. Er begründet dies damit, dass der Oberste Gerichtshof isoliert konkrete Werbetätigkeiten einzelner Konzessionäre betrachte, ohne eine gesamthafte Würdigung aller Auswirkungen auf dem Glücksspielmarkt im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union vorzunehmen.

 

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Wir haben unsere Rechtsvertretung Mag. Julia Eckhart um eine Stellungnahme zu dieser Judikatur gebeten:

„Nach meiner Rechtsansicht gelten die Vorgaben des EuGH zur maßvollen Werbung immer und absolut und sind daher nicht in eine Gesamtwürdigung aller Umstände miteinzubeziehen. Es trifft zwar zu, dass der EuGH im Urteil Dickinger und Ömer Werbung in gewissen Grenzen erlaubt, um vom illegalen zum legalen Angebot zu kanalisieren (Rs. C-347/09, Rn. 67: Lenkung der Spiellust der Verbraucher in rechtmäßige Bahnen); schon im Folgeabsatz macht der EuGH aber absolute, vom Umfeld völlig unabhängige Vorgaben für zulässige Werbung. Damit wird vom EuGH ausdrücklich auch im Rahmen der Kanalisierung der Spielenachfrage vom illegalen zum legalen Angebot keine uneingeschränkte Relativierung der an das Verhalten der Konzessionsinhaber anzulegenden Maßstäbe zugelassen, sondern ein bestimmter Kanon an absoluten, unübersteigbaren Schranken aufgestellt. Die grundsätzliche Zulässigkeit der Werbung der Konzessionsinhaber richtet sich damit zwar nach dem Marktumfeld, ist aber durch gewisse absolute Schranken begrenzt. Diese liegen nach stRsp. des EuGH dort, wo die Werbung darauf abzielt, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, etwa indem das Spiel verharmlost, ihm wegen der Verwendung der Einnahmen für im Allgemeininteresse liegende Aktivitäten ein positives Image verliehen wird oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellen. Diese Praktiken sind laut EuGH unabhängig vom Marktumfeld verboten, da sie die Menschen zum Spiel als solchem verführen. Die vom EuGH erlaubte Werbung darf nur der Aufklärung dienen, sie darf aber nicht zum Anlass werden, dass die Menschen ihr Glück beim Glücksspiel versuchen.

Der VfGH begründete seine Rechtsansicht mit den Feststellungen des LVwG OÖ, wonach die Werbung der Konzessionäre nicht zu einem Wachstum des Glücksspielmarktes geführt habe. Meiner Ansicht nach ist es unmöglich, in einem Markt wie dem Glücksspielmarkt, der von derlei vielen Faktoren bestimmt ist (Glücksspielangebot, sich in Österreich aufhältigen Bevölkerungsgruppen, Einkommensniveau derjenigen, die Glücksspiele in Anspruch nehmen, staatliche Regulierung und Aufsicht, illegales Angebot, Werbung udgl.) festzustellen, dass gerade die Werbung der Konzessionäre zu keinem Wachstum des Glücksspielmarktes geführt habe. Davon abgesehen spricht aber auch die Feststellung, dass es eben zu keinem Wachstum des Glücksspielmarktes gekommen sei und die Österreicher durchschnittlich monatlich sogar mehr für Glücksspiel ausgeben, gerade gegen die Unionsrechtskonformität der Monopolvorschriften. Immerhin wurde mit der GSpG-Novelle 2010 ein ganzes Marktsegment, nämlich das Automatenglücksspiel, stark beschränkt, so dass in Folge die Zahl der Personen, die Glücksspiel nutzen bzw. Probleme mit dem Spielen haben, jedenfalls sinken hätte müssen (Ziel der Gesetzesnovelle 2010 war es ja auch, einen entsprechend notwendigen Spielerschutzstandard zu schaffen).

Fakt ist, dass sich die österreichischen Höchstgerichte nicht einig darüber sind, ob die inhaltlichen Vorgaben des EuGH zur maßvollen Werbung der Konzessionäre absolut – also unabhängig vom Umfeld - gelten oder ob sie in die vorzunehmende Gesamtwürdigung aller Umstände miteinzubeziehen sind. Es bestehen daher jedenfalls Zweifel über die Auslegung einer Frage des Unionsrechts. In einem solchen Fall sind Höchstgerichte verpflichtet, Gerichte unterer Instanzen berechtigt, den EuGH anzurufen und ihn zur Auslegung dieser Frage zu befragen. Denn schließlich ist der EuGH die letzte und einzige Instanz, der das Auslegungsmonopol für Unionsrecht zukommt.“

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